浅析双务合同管理人的解除权——以所有权保留买卖合同为例
浅析双务合同管理人的解除权——以所有权保留买卖合同为例
上海金茂凯德（青岛）律师事务所 胡志鹏
根据《企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”
一 管理人解除权行使的条件
首先，解除权行使的前提在于合同于破产申请受理前已经成立并 对双方当事人具有拘束力，合同具有拘束力并不一定当然生效，但合 同不成立、未生效且对双方无拘束力，则无需也无法行使解除权。
关于已成立但未生效的合同是否能够行使解除权？如《民法典》第五百零二条第二款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”虽然需要报批的合同已成立未生效，但事实上已经对双方当事人形成了拘束力，若一方拒绝履行报批义务，根据《九民纪要》的规定“38.报批义务及相关违约条款独立生效 ”仍应当承担“合同约定的相应违约责任 ”而非缔约过失责任，因此应当赋予合同相对方的解除权1，以避免后续承担违约责任的风险。
其次，债务人和对方当事人均未履行完毕合同义务，即双务合同，一方的权利即为另一方的义务，反之亦然，典型如：所有权保留合同、 买卖合同、租赁合同、有偿委托合同。
最后，表示履行的意思表示必须明示并通知合同相对方，并自破产受理之日起二个月内作出；另一方面，为保障合同相对方的合法权 益，管理人要求对方当事人履行合同时必须满足对方当事人的担保请求。
二 合同解除后的法律效果
根据《企业破产法》第五十三条规定，管理人根据法律规定行使解除权解除合同的，对方当事人可以就合同解除所产生的损害赔偿请 求权申报债权。
关于对方当事人申报“损害赔偿请求权 ”债权的范围如何确定？《民法典》第五百六十六条第一、二款“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约 解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”《民法典》第五百八十四条“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能 造成的损失。”对违约损害赔偿做了具体规定，包括可得利益损失。
笔者认为，在管理人依据《企业破产法》第十八条解除合同，解除权的行使具有合法性，可以阻断因债务人不履行合同义务的违约责任，故《企业破产法》第五十三条规定的“损害赔偿 ”并非违约产生的损失赔偿。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》 第五十五条“下列债权属于破产债权：（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”也采取了此种态度。
同时根据《民法典》规定只有在合同因违约的情况下被解除，才可以主张可得利益的损失，故“损害赔偿 ”亦不包括可得利益的损失， 而仅仅应该是实际损失，即非过错方因恢复原状而发生的损害赔偿。
三 关于所有权保留买卖合同
01 基本概念
《民法典》第六百四十一条“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“买卖合同当事人主张民法典第六百四十一条关于标的物所有权 保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”
约定所有权保留的买卖合同，简称所有权保留合同，是指在转移动产所有权的买卖中，根据当事人约定，出卖人将标的物的占有转移至买受人，但仍保留出卖人对该动产的所有权，在买受人完成特定条 件后，该动产的所有权才发生转移的一种合同。所有权保留合同突破 了民法上动产以交付转移所有权的规定，买受人无需支付全部价款就可以占有、使用标的物，实际上是以卖方给予信用形式上的融资，这样买受人的购买力就大大提高，从而一定程度上刺激了消费，而对于出卖人来讲，不仅通过保留所有权而获得了商品价款的担保，而且可以通过此种方式增加商品的销售量2 。所有权保留之所以为诸多国家或者地区的法律所确认，究其原因是由于其特有的经济担保功能，即保留所有权的分期付款买卖方式可以防备买受人在支付全部价款之前支付能力恶化。
02 出卖人的取回权
《民法典》第六百四十二条“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照 适用担保物权的实现程序。”对取回权行使做了相应规定。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。在民法典第六百四十二条第一款第三项情形下，第三人依据民法典第三百一十一条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”对取回权的限制做了相关规定。
03 参照担保制度救济
取回权受限后，出卖人可参照担保制度的进行救济，《民法典担保制度解释》第一条“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷， 适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”根据《民法典担保制度解释》第六十四条，在所有权保留买卖中，出卖人依法有权取回标的物，但是与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件” 的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许。出卖人请求取回标的物，符合民法典第六百四十二条规定的，人民法院应予支持；买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。由此可得，在符合其他要件的前提下，已经登记的所有权保留合同，权利人可向任何实际占有物的人主张实现担保物权，未经登记的所有权保留合同，无法向取得物权的善意第三人主张实现。
四 管理人对所有权保留合同选择的后果
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（ 二）第三十四条【所有权保留买卖合同的挑拣履行】“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。” 实务中，管理人通常是根据与债务人的访谈决定合同的履行和解除，但管理人负有勤勉尽责，忠实执行职务的义务，应当基于债务人财产最大化、公平清偿债权的原则决定是否解除合同，同时也应当对合同相对方的债权进行公平对待。
01 出卖人破产决定继续履行合同时出卖人取回权的行使
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第三十五条规定“ 出卖人破产，其管理人决定继续履行 所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款 或者履行其他义务。买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务， 或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得 标的物所有权或者其他物权的除外。因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务， 以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
出卖人破产，管理人决定继续履行合同系基于“履行优于取回 ”， 也可理解为“债权优于物权 ”。
买受人按约履行义务
债务人破产申请被受理，产生“未到期的债权在破产申请受理时视为到期 ”的法律效果，此处系指相对人对债务人享有的债权到期，但相对人对债务人的债务享有期限利益，尤其是在重整程序中。在出卖人管理人要求继续履行所有权保留合同后，买受人可以继续按照之前的约定履行义务，而无需提前全部履行。
买受人不履行或瑕疵履行义务
《民法典》第六百四十二条规定的“（一）未按照约定支付价款， 经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。”即买受人不履行或瑕疵履行的情形，此时出卖人的管理人依法享有取回权，管理人行使取回权会产生如下法律效果：
效果一：管理人取回物，约定或指定回赎期限，期限经过，按照评估价值扣除买受人未支付价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人，不足部分由买受人清偿。
效果二：买受人已经支付 75%以上价款（期待权）或者第三人已经善意取得，阻碍取回权行使。对于第一种阻碍事由，管理人可以按照“实现担保物权案件 ”的规定拍卖、变卖标的物，扣除买受人未支 付价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人。对于第二种阻碍事由，管理人只能“依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的”。
02 出卖人破产决定解除合同时出卖人追回权的行使
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第三十六条规定“ 出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据企业破产法第十七条的规定要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持。买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。买受人依法履行合同义务并依据本条第一款将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。”
出卖人破产，管理人决定解除合同系基于“取回优于履行 ”，也可理解为“物权优于债权 ”。
买受人向管理人交付财产
出卖人管理人决定解除合同的，双方之间的买卖合同不再履行，已经履行的恢复原状或采取其他补救措施，管理人可基于标的物所有权尚未转移的事实，依据《企业破产法》第十七条，将属于出卖人的财产追回后作为债务人财产。此时出卖人管理人行使的权利非合同法上的取回权，而系追回权，不以买受人违约为权利行使的前提条件。
管理人向买受人返还价款
出卖人破产，管理人决定解除所有权保留合同，对于买受人价款的保护分为两种情形，若买受人存在违约，按普通债权清偿；非买受人存在违约，按共益债务清偿。
非买受人违约，按共益债务清偿的法理在于以下几点：应与买受人违约在处理上有所区分；合同解除后，出卖人获取的价款已经丧失合法基础，构成不当得利，应当依照《企业破产法》第四十二条作为共益债务进行清偿；能够促进买受人履行合同义务和依法向出卖人管理人交付标的物，从而降低成本和高效追收债务人财产，并有利于促进社会信用的发展。
债权人损害赔偿的申报
合同因出卖人管理人解除，对买受人造成的损失，买受人可以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。司法解释仅规定“买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿 ”，如何理解“ 已支付价款损失 ”？若买受人已支付大部分价款，出卖人管理人基于标的物增值解除合同，要求买受人返还标的物，买受人能否就增值部分申报债权？如果可以申报，按照什么性质债权进行申报？能否按照不当得利主张共益债权？
笔者认为，如果不能就增值部分申报或按照普通债权进行清偿，将极大影响买受人返还标的物的积极性，或者允许债务人的债务人提前清偿全部债务而阻止出卖人管理人的解除权行使。
03 买受人破产决定继续履行合同时出卖人取回权的行使
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第三十七条规定“买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者 作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据民法典第六百四十一条等规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”
买受人破产，管理人决定继续履行合同系基于“履行优于返还 ”，也可理解为“物权优于债权 ”。
买受人管理人及时履行义务以取得所有权
根据《企业破产法》规定，未到期债权在破产申请受理时视为到期，买受人管理人决定履行所有权保留买卖合同的，出卖人的债权视为到期，因此买受人管理人应当向出卖人支付价款或者履行其他义务以取得标的物的所有权。同时根据《企业破产法》第四十二条规定“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所 产生的债务 ”，买受人支付对价属于共益债务。
买受人管理人不履行义务时出卖人的救济
买受人管理人不履行义务时，出卖人可以根据取回权向管理人主张取回标的物，但买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。因取回权受阻无法取回的，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。对因买受人导致出卖人损害产生的债务，出卖人可以主张作为共益债务清偿。
如果所有权保留买卖合同已经进行过登记，出卖人是否就该标的物享有优先受偿权？笔者认为，根据《民法典》第四百一十四条规定，所有权保留买卖合同属于其他可以登记的担保物权，具有优先受偿性。根据《担保制度解释》第六十四条，若出卖人未能取回标的物，当事人可以参照实现担保物权的案件有关规定，拍卖、变卖标的物。若买受人财产不足以覆盖共益债权，出卖人就登记所有权保留合同中的标的物价值优先受偿更能符合当前担保制度的精神，对于标的物价值不能覆盖的部分再作为共益债务清偿。
04 买受人破产决定解除合同时出卖人取回权的行使
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第三十八条规定“买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标 的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”
买受人破产，管理人决定解除合同系基于“返还优于履行 ”，也可理解为“债权优于物权 ”。
出卖人的取回权及损害赔偿请求权
此时出卖人的取回权系依据《企业破产法》第三十八条而行使的，而非所有权保留买卖合同中的取回权。同时出卖人有实际损失的，可以从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，再将剩余部分返还给买受人，买受人已经支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，作为共益债务清偿。
作为共益债务清偿的原因
前面提到，买受人管理人之所以选择解除合同是基于“返还优于履行 ”，即不再支付余款更有益于返还原物，同时也有利于增加债务人财产，此时将出卖人损失作为共益债务予以清偿符合共益债务法理。除此之外，合同解除后的法律效果之一系恢复原状，买受人管理人占有标的物不再具有法律基础，应当予以返还，基于该占有所导致的标的物价值减损亦属于不当得利。
结 语
所有权保留制度作为非典型担保之一，在破产程序中往往更具有难度，管理人在决定继续履行或解除时，要综合考量债务人与相对人的利益，避免机械决定。
【参考文献】
如最高人民法院在国轩控股集团有限公司、北京巨浪时代投资管理有限公司股权转让纠纷一案中认为：“成立未生效的合同对双方当事人具有一定的约束力，即履行报批手续的义务，应当解除。国轩控股公司 关于成立未生效合同不需要再解除的上诉理由不能成立。”
最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于企业破产司法解释理解与适用 破产法解释（一）·破 产法解释（ 二）》，人民法院出版社 2017 年版，第 388 页.
最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于企业破产司法解释理解与适用 破产法解释（一）·破 产法解释（ 二）》，人民法院出版社 2017 年版，第 411 页.
