论文分享｜迟冰律师：浅谈破产程序中的建设工程优先受偿权
浅谈破产程序中的建设工程优先受偿权
上海金茂凯德（青岛）律师事务所 迟冰
我国房地产市场历经二十多年的蓬勃发展，市场已逐渐趋于饱和。近两年，受国内经济大环境的影响，很多房地产公司爆累，出现资不抵债的情形，被动或主动进入破产程序。本文结合实践经验，针对破产程序中的建设工程优先受偿权进行分析。
一、行使的主体
《民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述规定，建设工程价款优先受偿权的行使主体是承包人，且一般仅限于建设工程施工合同中的承包人，不包括勘察合同、设计合同等其他类建设工程合同的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》（以下简称“《最高院建工合同解释（一）》”）第三十七条“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”将行使主体扩大至装饰装修工程的承包人。但是对于实际施工人能否行使建设工程优先权这一问题却没有明文规定，司法实践中对此存在争议。
实践中，实际施工人的合同存在无效的可能性，在合同无效的情况下，是否还享有建设工程优先受偿权存在一定在争议。但笔者认为，即使合同无效，实际施工人也应享有建设工程优先权，理由是：实践中的实际施工人大多为包工头或农民工，而建设工程优先权制度设立的目的便在于保障农民工的利益、保证施工人能够及时取得工程款，故只要实际施工人施工的工程质量验收合格，承包人或非法转包人应向其支付工程款，其也应相应的享有建设工程优先受偿权。对此观点，最高院有案例予以支持，例如（2019）最高法民终134号案，一审法院认为施工合同虽然无效且工程未竣工验收，但建设工程款中工作人员的报酬、材料款等均已经发生并已经物化在在建工程中，在发包人欠付工程款的情况下，施工人对其完成的部分享有优先受偿权。此观点最高法予以认可，维持原判。
二、债权申报
《企业破产法》第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”第四十九条“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。”
从上述法律规定来看，需债权人自行主动联系管理人对债权进行申报，并提交相关证据对申报的债权进行举证。实践中的债权申报方式通常由管理人决定，但申报的具体流程大抵相同，通常如下：
1、联系管理人，了解债权申报的方式和所需要的证明材料。
2、按管理人的要求，对申报债权的资料进行整理。申报资料通常有债权申报表、营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、授权委托书（委托律师的还需律师事务所的介绍信、律师执业证复印件）、送达地址确认书及证明债权的相关证据，证据资料通常有建设工程施工合同、竣工验收报告、结算书、工程款项的支付凭证、已开具的发票等。所有资料均由债权人签字或盖章，并明确签署时间。
另外，根据最高人民法院[2007]执他字第11号复函，“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”，虽然即使债权人不明确主张，其法定优先权也不能丧失，但不能排除管理人审查债权不严谨，而在债权人不明确主张时，未予确认优先权的可能性，故建议在破产实践中，承包人作为债权人填写债权申报的申报表中一定要明确申报的债权享有建设工程优先受偿权，且积极主张。
3、与管理人对接，通过现场申报或邮寄申报的方式将申报资料提交至管理人，并且尽量索要申报债权的回执。
三、债权审查
《企业破产法》第五十七条“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”
根据上述法律规定，管理人收到债权人申报的债权资料后，应当对申报的债权进行审查，其中建设工程款债权主要从诉讼时效、主体、合同效力、权利义务、合同履行情况、债权金额、建设工程优先受偿权是否超期、质保金是否具备付款条件等方面进行审查。下面重点陈述破产程序实践中对于建设工程优先受偿权影响较大的三个审查点：
01 行权期间起算点的认定
《最高院建工合同解释（一）》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，建设工程优先受偿权的行权存有一定的期限限制，自发包人应当给付建设工程价款之日起算最长不超过十八个月，且此期间性质为除斥期间，不适用时效中止、中断与延长的规定。管理人审查建设工程优先受偿权时，应着重注意行权期限是否超期的问题，一旦超期，则该债权只能确认为为普通债权，而不再确认为建设工程优先受偿权债权。
司法实践中，很多合同中对于付款时间没有约定或约定不明，从而建设工程优先受偿权的行权起算点易产生争议。该种情况下，管理人审查债权时还应综合注意审查工程的交付日期、提交竣工结算文件的日期、债权人起诉主张工程款之日，从该日期推断工程款的应付款时间，根据该日期往后推最长十八个月来判断是否超出建设工程优先受偿权的行权期限。
02 建设工程优先受偿权的范围
《最高院建工合同解释（一）》第四十条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”建设部办公厅关于转发《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的通知（建办市〔2002〕51号）第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”
从上述规定中可得，建设工程的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用属于工程价款的范围，享有优先受偿权，但逾期付款的违约金、利息、损害赔偿金、诉讼费、律师费、保全费等不应确认为建设工程优先受偿权债权，而应该确认为普通债权。实践中，管理人审查建设工程优先受偿权债权时，应特别注意债权人申报债权的组成明细，将申报债权金额中的违约金、利息、损害赔偿金、诉讼费、律师费、保全费等债权与建设工程优先受偿权债权分开，予以分别确认。
03 放弃优先受偿权是否有效
实践中，承包人作为债权人申报债权时主张建设工程优先受偿权，但管理人审查债权时，身为发包人的债务人举证承包人曾放弃建设工程优先受偿权的承诺函，认为该债权只能确认为普通债权，对此管理人应如何确认该债权的类型？
《最高院建工合同解释（一）》第四十二条“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”建设工程优先受偿权的设立初衷是为保障农民工的利益，确保建筑工人能够及时取得工资，所以一旦承包人自行签署放弃建设工程优先受偿权的书面材料，则无法确保工程款的支付问题，会损害实际施工人的权益，导致后续实际施工人领不到工资而引发投诉、信访等群体性事件。故而管理人对于该种情况，即使承包人对于该优先权承诺放弃，管理人也不能随便确认为普通债权，防止引发群体讨薪事件，增加破产案件的复杂程度。
四、清偿顺序
房地产企业的破产案件中，常见的债权类型一般有共益债权、消费者购房户债权、拆迁债权（一二级联动开发的企业会涉及）、建设工程优先受偿权债权、抵押债权、税款债权、职工债权、普通债权、劣后债权等。笔者主要针对建设工程优先受偿权债权与消费者购房户债权、有特定财产担保债权（抵押债权）的先后受偿 顺位问题进行分析。
01 消费者购房户债权
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条文明确了消费者权利更优先的观点，但为了平衡买受人和承包人优先权之间的冲突，又对买受人优先权利的条件进行了限制，买受人购买的是“商品房”，且已交付全部或大部分款项。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”实践的认定中，商业用房是否可纳入“商品房”的范围？企业法人作为房屋买受人是否享有买受人优先权利？大部分是款项是要求达到什么付款比例？没有网签的商品房是否还能适用？这几个问题往往存有一定的争议。
（1）根据法院审判案例可见，法院的观点是“商品房”仅指生活居住用房，商业及门头房不能适用该条的规定，破产实践中管理人对商品房的认定通常仅限于用于生活居住的住宅。
（2）买受人也不是一般意义上的房屋买受人，而更接近《消费者权益保护法》中所称的消费者，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。房屋买受人买房的目的是为了生活、居住，该条有两层潜在的含义：一是房屋买受人应为自然人，法人不符合本条意义上的买受人；二是自然人买房的用途是生活居住，如存在投资或其他经营用途的，则不符合本条买受人的含义。
（3）实践中，开发商作为债务人，为了逃避资产被纳入破产范围，被低价处置，会故意找人串通签订买卖合同，不交付或交付较小的购房款比例则容易使债务人转移资产，损害债权人的合法权益，也使得建设工程价款优先受偿权被架空，故破产管理人审查债权时，买受人实际交付的购房款能达到总房价款的50%以上，则会视为已交大部分款项。
（4）买受人已缴纳大部分购房款，且已办理网签等过户手续，则房屋的所有权已从开发商转移至消费者，买受人享有的是物权所有权，而承包人的建设工程价款优先受偿权是担保物权，根据自物权优先于他物权的原则，承包人不能再对该房屋行使建设工程价款优先受偿权。但如果房屋尚未办理网签过户手续，则需根据房屋是否具备后续交付条件来具体判断：一是房屋已具备或后续具备交付条件，则此时建设工程价款优先受偿权仍不能对抗买受人的优先权利，房屋归买受人所有，承包人对于该房屋的建设工程价款优先受偿权无法实现；二是房屋因烂尾、损毁灭失等原因后续无法交付的，则买受人权利优先则体现在房屋折价后优先返还买受人的购房价款，尚有剩余价值的，承包人就剩余价值行使优先受偿权。
另外，破产实践中消费者购房户除主张房屋所有权外，还有很多申报违约金、房屋差价款等债权。鉴于该群体人数较多、债权金额相对较小，且债权款项大多影响老百姓的生存权益，故而为稳定购房户的群体情绪，管理人在制定重整计划草案或财产分配方案时，往往会将该类债权的清偿顺位置于建设工程价款优先受偿权之前，并经债权人会议审议通过。
02 有特定财产担保债权
《最高院建工合同解释（一）》“第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”从立法本意上看，建设工程价款优先受偿权是为保障建筑工人的工资及劳务费用，属于保护基本人权的范畴，是法定的优先权利。而有特定财产担保债权（通常是抵押债权）则是债权人与债务人基于合作形成合意而设立的约定债权，根据法定优先权利优先于约定产生权利的原则，建设工程价款优先受偿权应优先于有特定财产担保债权（通常是抵押债权）受偿。
综上可得，破产实践中这三种债权的清偿顺位一般为消费者购房户债权优先于建设工程价款优先受偿权债权，建设工程价款优先受偿权债权优先于有特定财产担保债权（抵押债权）。
五、救济途径
《最高院企业破产法若干问题的规定（三）》第八条“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”
破产程序中由管理人对债权人申报的债权进行审查、确认，管理人对于债权审查的结果债权人有权利知晓，在债权人会议上表决确认。如债权人对于管理人审查债权的确认结果有异议，则根据上述规定，债权人可在债权人会议核查结束后15日内提起诉讼。债权人应重点注意提起诉讼的期限，实践中对于该期限的把握不同法院的把握程度不同，为了防止权益得不到保障，建议有异议的债权人在法律规定的期限内维权。
